BDDK’nın Bank Asya kararı

Finansgündem – BDDK’nın Bank Asya kararı

Güncel tartışmalardan birisi, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun (BDDK) 03.02.2015 tarihli ve 6187 sayılı Kararı ile, Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin imtiyazlı paya sahip ortakların paylarına ilişkin temettü dışındaki ortaklık haklarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından kullanılmasına karar verilmesi.

Bu kararın gerekçesi nedir?

BDDK, bu kararın gerekçesi olarak “imtiyazlı paya sahip bazı ortakların kurucularda aranan nitelikleri taşıdıklarını gösterir bilgi ve belgelerin verilen süreye rağmen Kuruma intikal ettirilmediği, dolayısıyla söz konusu imtiyazlı pay sahipleri açısından Kurumun etkin denetimini engellemeyecek şeffaf ve açık bir ortaklık yapısının Banka tarafından sunulamadığı”nı açıkladı.

BDDK, ayrıca, imtiyazlı pay sahiplerinin kurucularda aranan nitelikleri taşıdığına ilişkin bilgi ve belgelerin BDDK’ya ibrazına ve yapılacak değerlendirmeler sonuçlanıncaya kadar, geçici olarak söz konusu ortakların paylarına ilişkin temettü dışındaki ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılacağını vurguladı.

BDDK kararını Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi’ne dayandırmakta. Bu nedenle Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin imtiyazlı paya sahip ortakların paylarına ilişkin temettü dışındaki ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılması kararının anlaşılabilmesi için bu hükmün değerlendirilmesi gerekmekte.

Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi hangi hallerde uygulanabilir?

Bu maddeye göre:

“Nitelikli paya sahip olan ortakların kurucularda aranan nitelikleri taşıması şarttır. Kurucularda aranan nitelikleri kaybeden nitelikli paya sahip ortaklar temettü dışındaki ortaklık haklarından yararlanamaz. Bu halde, diğer ortaklık hakları Kurumun bildirimi üzerine Fon tarafından kullanılır. Bu ortaklar sermayedeki doğrudan ve dolaylı payları yüzde onun altına düşene kadar rüçhan haklarını kullanamazlar.”

Buna göre, Bankaların nitelikli (imtiyazlı) paya sahip olan ortakları, kurucularda aranan nitelikleri kaybetmeleri halinde, BDDK kararı ile, temettü dışındaki bu payların ortaklıktan kaynaklalanan hakları TMSF tarafından kullanılır. Bu kapsamda nitelikli payın ve kurucularda aranan niteliklerin neler olduğun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Bankaların nitelikli (imtiyazlı) payı nedir?

Bir Bankanın sermayesinin veya oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %10 veya daha fazlasını teşkil eden paylar ile bu oranın altında olsa dahi yönetim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren paylar nitelikli pay olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, Bankalarda %10 veya daha fazlasını teşkil eden pay ile %10 paydan aşağıda olsa da yönetim kuruluna üye belirleme konusunda imtiyazlar tanıyan pay sahipleri, kurucularda aranan nitelikleri taşıması gerekmektedir.

Bankalarda kurucularda ve nitelikli pay sahiplerinde aranan nitelikler nelerdir?

Bankacılık Kanunu’nun 18. Maddesi beşinci fıkrası hükmü gereği gerek nitelikli pay sahiplerinde gerekse kurucularında aynı nitelikler aranmaktadır. Bu nitelikler ise Bankacılık Kanunu’nun 8. Maddesi’nde şu şekilde düzenlenmiştir:

1. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması,
2. Bu Kanunun 71’inci maddesi uygulanan bankalarda veya bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Fona devredilmiş olan bankalarda nitelikli paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
3. Tasfiyeye tâbi tutulan bankerler ile iradî tasfiye haricinde tasfiyeye tâbi tutulan finansal kuruluşlarda, faaliyet izni kaldırılan kalkınma ve yatırım bankalarında, ortaklarının temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılan kredi kuruluşlarında, Fona  intikalinden  veya bankacılık yapma ve mevduat ve katılım fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldırılmadan önce nitelikli paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması,
4. Taksirli suçlar hariç olmak üzere affa uğramış olsalar bile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya beş yıldan fazla hapis, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca üç yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun, bu Kanunun ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun ve ödünç para verme işleri hakkında mevzuatın hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve  istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, karapara aklama veya Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile Devlet sırlarını açığa vurma, Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlar, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması,
5. Gerekli malî güç ve itibara sahip bulunması,
6. İşin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması,
7. Tüzel kişi olması hâlinde, risk grubu ile birlikte ortaklık yapısının şeffaf ve açık olması,
8. Bankaların tüzel kişi kurucu ortaklarının doğrudan veya dolaylı olarak nitelikli paya sahip gerçek kişi ortaklarının yukarıdaki belirtilen 1.-6. yer alan tüm şartları taşıması.

Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi hükmü gereği, Bankaların yukarıda sayılan şartlardan birini yitiren %10 veya daha fazlasını teşkil eden pay ile %10 paydan aşağıda olsa da yönetim kuruluna üye belirleme konusunda imtiyazlar tanıyan pay sahiplerinin temettü dışındaki hakları TMSF tarafından kullanılacaktır.

BDDK’nın Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi hükmü kapsamında 2011 yılındaki Arap Türk Bankası A.Ş. kararı

BDDK, 2011 yılında Arap Türk Bankası A.Ş.’de % 62,37 oranında nitelikli pay sahibi olan ve hakim hissedar konumunda bulunan Libyan Foreign Bank mülkiyetinde bulunan hisselere ait temettü dışındaki ortaklık haklarının, BM Güvenlik Konseyi’nin 1970 ve 1973 sayılı Kararları, ilgili Bakanlar Kurulu Kararının ve kurucuların gerekli itibara sahip olması şartının kalkmış olduğu gerekçesiyle, BM Güvenlik Konseyi’nin 1970 ve 1973 sayılı Kararları ile ilgili Bakanlar Kurulu Kararının uygulaması LFB açısından sona erdirilinceye kadar, TMSF tarafından kullanılmasına, Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi hükmü kapsamında karar vermişti.

Sonuç

BDDK, Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin imtiyazlı paya sahip ortakların paylarına ilişkin temettü dışındaki ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılmasına ilişkin kararında, imtiyazlı paya sahip bazı ortakların kurucularda aranan nitelikleri taşıdıklarını gösterir bilgi ve belgelerin sunulmamasına dayanarak geçici tedbir niteliğinde uyguladığı anlaşılmakta. Ancak, yukarıda kısaca izah edildiği üzere, Bankacılık Kanunu’nun 18/5. Maddesi hükmü, sadece imtiyazlı pay sahiplerinin yukarıda sayılan nitelikleri kaybetmeleri halinde uygulanabilecek bir düzenlemedir. Bu nedenle Bankacılık Kanunu’nda açıkca bir düzenleme olmadan, bilgi ve belgelerin sunulmadığı sebebine dayanarak ve bilgi ve belgelerin sunulmasını sağlamak amacına yönelik geçici tedbir niteliğinde bir uygulamaya dönüştürmenin, gerek mülkiyet hakkında gerekse bankacılık sisteminde hukuken ağır zararlara sebep olabileceği göz önüne alınmalıdır.

Read more: http://www.finansgundem.com/dr-iur-harun-kilic-yazar75/bddk_nin-bank-asya-karari-657884y.htm#ixzz3RKK0XyIy